Martinková: Novela o zdravotných poisťovniach má slabé miesta

Novela o zdravotných poisťovniach, žaloby zdravotných poisťovní, arbitrážne konania, obhajoba Slovenskej republiky boli témy rozhovoru TASR s advokátkou Janou Martinkovou.

Aké ciele sledovala sporná novela o zdravotných poisťovniach a aké výhody mala priniesť?

Štát má v zmysle ústavného práva každého na ochranu zdravia povinnosť prijať takú právnu úpravu, ktorá zabezpečí občanom bezplatnú zdravotnú starostlivosť cestou zdravotnej poisťovne. Úmysel zákonodarcu bol podľa môjho názoru dobrý v súlade so sociálnym smerovaním nášho štátu, ktoré si občania zvolili. Slovenský systém zdravotného poistenia je systémom verejného povinného sociálneho zdravotného poistenia, tvoreného na princípe solidarity. Pri takto nastavenom systéme bolo zák. o ZP 581/2004 umožnené kreovanie zdravotných poisťovní ako podnikateľských subjektov – akciových spoločností. Súkromnému kapitálu sa sprístupnil vstup na tento trh, poisťovateľom bolo dovolené, aby si kladný hospodársky výsledok vyplatili formou dividend, čo je typické pre súkromný sektor, v ktorom vládne konkurencia, hospodárska súťaž... Cieľom zákonodarcu v roku 2007 bolo obnoviť pôvodný charakter zdravotného poistenia, týmto zásahom došlo k zmene charakteru činnosti ZP, z ktorej sa stala v podstate nezisková korporácia. V zmysle komunitárneho práva môže členský štát autonómne modelovať systém verejného zdravotného poistenia. Môže do systému vložiť prvky hospodárskej súťaže alebo nemusí, môže kombinovať súťažné a nesúťažné pravidlá. Problém nastáva však, keď sú zavedené prvky s dosahom na súkromný kapitál a následne je vôľa tieto prvky odstrániť. Urobiť tak bez negatívneho dosahu na investorov je nemožné a zvoliť prostriedky primerané účelu a cieľu je veľmi náročné. Úmysel bol v svojej podstate dobrý, pokiaľ bolo jeho zámerom, aby verejné prostriedky, ktoré povinne občania odvádzajú do poisťovní, naďalej slúžili k prospechu občanov a nie ku prospechu súkromných osôb. Avšak aj takýto altruistický cieľ musí ísť takou cestou, aby boli v čo najmenšej miere postihnuté v dobrej viere nadobudnuté práva a v zmysle platného práva vytvorené právne vzťahy.

Aké slabé miesta novela má a aké problémy tým spôsobila?

Najslabším miestom novely sú: Retroaktivita - SR je právny štát, ktorého atribútom je právna istota, spočívajúca aj v záruke, že zákonodarca nebude pristupovať k retroaktívnym právnym úpravám, ktoré by právnym subjektom odoberali práva, ktoré nadobudli v dobrej viere a v súlade s právnym poriadkom – táto novela jednoznačne zasahuje do už existujúcich právnych vzťahov - Nedodržanie zásady proporcionality v zmysle čl. 13 ods.4,(Pri obmedzovaní ZPS sa musí dbať na ich podstatu a zmysel), ktorá predstavuje zachovanie spravodlivej rovnováhy medzi potrebami verejného (všeobecného) záujmu spoločnosti a ochranou zák. práv jednotlivca = zásah do ZĽPS musí byť vhodný, potrebný a primeraný - štát má právo meniť legislatívu, ale vždy musí sledovať legitímny cieľ a zvoliť k tomuto cieľu primerané prostriedky - Obmedzenie vlastníckych práv bez náhrady – novela odníma legitímne očakávania ZP na zhmotnenie hodnôt majetkovej povahy, bez toho, aby uhradila dotknutým subjektom skutočnú hodnotu tej časti investície, ktorej boli v dôsledku zmeny právnej úpravy nepriamo zbavení.

Aká bude argumentácia akcionárov zdravotných poisťovní – žalobcov?

Žalobcovia, akcionár Dôvery a Apolla HICEE B.V. a akcionár UNION z.p. EUREKO B.V. sa budú proti legislatívnym zásahom brániť v rozhodcovskom konaní, nakoľko nimi došlo k porušeniu niektorých článkov Dohody o ochrane investícií. Na základe toho budú investori žiadať odškodnenie za zmarené investície. Tie definuje uvedená dohoda značne široko, čo bude mať vplyv na výšku odškodnenia, v prípade, že si rozhodcovia neosvoja argumentáciu SR. Nepriamu obranu vo forme návrhu skupiny poslancov na ÚS, bude mať konanie o súlade sporných ustanovení zákona s ústavou. Prípadný nález ÚS SR o nesúlade zákona 530/2007 a z. 594/2007 s ústavou a medz. zmluvami a dohovormi, bude mať vplyv na stratu účinnosti zákona a tým nepriamo ovplyvní aj priebeh rozhodcovského konania.

Aká bude argumentácia obhajoby štátu?

Štát sa bude snažiť presvedčiť rozhodcov, že odškodné, ktoré akcionári ZP žiadajú, nie je oprávnené, nakoľko ZP nie sú podnikateľmi a nákup zdravotnej starostlivosti zdravotnými poisťovňami nie je hospodárska činnosť orientovaná na zisk. Použije argumenty ako napr., že ZP plnia úlohy vo verejnom záujme, sú zriadené na plnenie úloh štátu pri napĺňaní jeho sociálnych funkcií, nemôžu vykonávať inú ako zákonom vymedzenú činnosť, nemajú voľnosť diferencovať výšku poistného (vstupy), majú presne definovanú jeho výšku, ktorú nemôžu ani znížiť ani odpustiť, zdrojom financovania (vstupy) sú poistné príspevky, ktoré majú charakter ďalšej „dane“ (je stanovená percentuálna sadzba aj jej základ) prostredníctvom zrážok z platu, ktorých neodvádzanie zakladá trestno-právnu zodpovednosť, majú stanovený výpočet platiteľov poistného, majú zákonom stanovenú povinnú kontraktáciu – povinnosť uzavrieť zmluvy s poskytovateľmi v určenej sieti poskytovateľov, poistenci majú povinnosť uzavrieť so zdravotnou poisťovňou zmluvu o verejnom zdravotnom poistení (vznik a zánik verejného zdravotného poistenia u poistenca zakladá právna skutočnosť, ktorá vyplýva zo zákona (ex lege), majú zakotvený prerozdeľovací mechanizmus, atď.

Slovenský systém zdravotného poistenia je systémom verejného povinného sociálneho zdravotného poistenia, tvoreného na princípe solidarity. Zdravotné poistenie je službou vo verejnom záujme, zameranou na uplatnenie práv jednotlivca a zdravotné poisťovne sú pri výkone verejného zdravotného poistenia iba sprostredkovateľom plnenia záväzku štátu voči jednotlivcovi, resp. vykonávateľom správy vecí verejných na základe zákonného zmocnenia. Zdravotné poistenie nie je podnikanie, i keď sú ZP akciové spoločnosti, je to vzájomná výpomoc. Taktiež konkurencia medzi poisťovateľmi je dosť obmedzená, nakoľko nemôžu ovplyvniť výšku vstupov a výstupov, môžu si konkurovať len v uplatňovaných marketingových stratégiách. Skutočnú konkurenciu môžu uplatniť len pri súkromnom poistení.

Princíp solidarity, na ktorom je založené verejné zdravotné poistenie, znamená, že zdravotné poistenie je financované príspevkami proporcionálnymi k príjmu poistencov, pričom poistenci s veľmi skromnými zdrojmi sú oslobodení od platenia príspevkov...Solidarita znamená prerozdeľovanie príjmov medzi tými, ktorí sa majú lepšie finančne aj zdravotne, a tými, ktorí z hľadiska svojich zdrojov a zdravotného stavu by boli pripravení o zdravotné krytie – zdraví doplácajú na chorých). Činnosť založená na princípe národnej solidarity oprávňuje vyňatie povinného zdravotného poistenia z hospodárskej súťaže a preto môže a mala by byť nezisková. Ďalším dôvodom pre vyňatie verejného zdravotného poistenia z hospodárskej súťaže je fakt, že poskytujú poistencom v zásade identické benefity, ktorých rozsah nezávisí od výšky poistného, ale vyplýva zo zák.577/2004. Poisťovne nemajú možnosť ovplyvniť ani výšku príspevkov, ani rozsah pokrytia, na ktoré má poistenec nárok. Nevykonávajú teda činnosť ekonomickej povahy, nepodliehajú súťažným pravidlám ako ostatné obchodné spoločnosti, preto ich nemožno považovať za podniky v zmysle čl. 81 a 82 Zmluvy o ES

Prečo zdravotné poisťovne žalujú SR v arbitrážnom a nie inom konaní, napr. pred medzinárodným súdom?

Povinnosť podriadiť sa rozhodcovskému súdu vyplýva z Dohody o ochrane investícií medzi ČSFR a Holandským kráľovstvom z roku 1991, do ktorej k 1.1.1993 sukcedovala SR. V zmysle tejto dohody si musí každá strana ustanoviť jedného rozhodcu a títo dvaja si vyberú predsedu. Ak by sa nedohodli na predsedovi, vymenoval by ho predseda rozhodcovského súdu obchodnej komory v Štokholme. Takto zostavený rozhodcovský súd sa bude riadiť procesnými pravidlami Komisie OSN pre medzinárodné právo obchodné (UNCITRAL). Rozhodcovský súd bude ďalej prihliadať najmä, ale nielen na – platné právo zmluvnej krajiny, ustanovenia uvedenej dohody, ustanovenia osobitných dohôd o investíciách a všeobecné zásady medzinárodného práva. O priebehu arbitráže medzi SR a holandským akcionárom HICEE BV (100% akcionár Dôvery, 49% akcionár Apollo z.p.) vieme, že 22. decembra 2008 bolo oznámením o arbitráži, doručenému MF a premiérovi začaté konanie, práv. zástupcom žalobcu je americká spol. Sidley Austin LLP (Washington). Strany si vybrali arbitrov - od žalobcu (Charles N.Brower), od odporcu (Peter Tomka), spoločne menovali tretieho - predsedu ( Sir Franklin Berman) Ako náhradu škody v dôsledku porušenia „Dohody“ legislatívnymi zmenami 2006, 2007 (obmedzenie nakladania s kladným hosp. výsledkom a zníženie stropu pre prevádzkové náklady ( čl. 3 ods.2,4,5, čl. 4, čl.5), žiada od SR 750 miliónov eur.

Aké povinnosti vyplývajú pre SR z Dohody o ochrane investícií medzi ČSFR a Holandským kráľovstvom?

Čl.3 - poskytovať investíciám strán plnú ochranu a bezpečnosť, - zabezpečovať investíciám investorom druhej zmluvnej strany nestranné a spravodlivé zaobchádzanie, bez neprimeraných alebo diskriminačných opatrení, ktoré by poškodzovali správu, riadenie, udržiavanie, používanie, využitie alebo dispozíciu s investíciami investorov, - poskytovať týmto investíciám plnú bezpečnosť a ochranu, nie menšiu ako poskytuje investíciám vlastných investorov, - dodržiavať záväzky vo vzťahu k investíciám 2. zml. Strany, - uprednostnenie výhodnejších pravidiel (z právneho poriadku štátu alebo medz. Zmluvy) na priaznivejšie zaobchádzanie s investíciami pre Dohodou Čl.4 - Zabezpečiť prevody platieb (zisk, úroky, dividendy...sumy na nákup surovín, rozvoj investícií..., výťažky z predaja, likvidácie investície...) Čl.5 - neprijať opatrenia zbavujúce priamo alebo nepriamo investorov druhej zmluvnej strany ich investícií, ak nebudú splnené nasledovné podmienky: opatrenia sa prijímajú vo verejnom záujme a sú vykonané podľa zákona, opatrenia nie sú diskriminačné, opatrenia sprevádza ustanovenie o vyplatení spravodlivej náhrady, ktorá predstavuje skutočnú hodnotu dotknutých investícií.

Dalo sa arbitráži vyhnúť, kto je zodpovedný za chyby štátu?

Môj čisto osobný názor je, že počiatočná chyba sa stala už v roku 2004, keď sa legislatívnymi zmenami v oblasti zdravotného poistenia a zdravotných poisťovní zaviedli do tohto sektoru čiastočne trhové prvky a otvoril sa priestor pre účasť súkromných investícií. Tento stav sa pokúsil, avšak nie príliš šťastne, zmeniť zákonodarca v roku 2007. Samozrejme oveľa ťažšie sa hľadá riešenie, keď chcete zavádzať verejnoprávne prvky do sektora so "súkromným kapitálom", resp. "trhový" systém nahrádzate netrhovým. Z tohto hľadiska to mal jednoduchšie zákonodarca v roku 2004. Teraz zmeniť stanovené pravidlá hry a nepoškodiť pritom investora je šalamúnska práca, ale nie je to nemožné. Rozhodne však nie je možné priamo alebo nepriamo zbaviť investora jeho investícií bez vyplatenia spravodlivej náhrady.

MF oslovilo niekoľko advokátskych spoločností v snahe vybrať si právne zastúpenie v tomto spore. Malo by ísť o spoločnosti Teynier Pic & Associés, KŠD Štovíček, Konečná & Šafář, s.r.o., Winston & Straw and the law office of David A. Pawlak. Poznáte ich?

Názov prvej spoločnosti mi pripomenul investičnú arbitráž v období 2004-2007 holandského investora Eastern Sugar B.V., ktorého zastupovala Skadden, Arps, Meagher & Flom proti Českej republike. Investor namietal porušenie tej istej Dohody o ochrane investícií. ČR, ktorú zastupoval Eric Teynier z francúzskej spoločnosti Teynier Pic & Associés, nebola úspešná. Takže ma trochu tento výber prekvapuje. Winston & Strawn je veľká americká spoločnosť, avšak v svetovom rebríčku advokátskych kancelárií nepatrí ani do prvej tridsiatky. Aký rozsah skúseností môžu Vami menované kancelárie v arbitrážnych procesoch poskytnúť, je ťažko povedať, nakoľko dostupné dôveryhodné svetové štatistiky (Chambers & Partners) sa zaoberajú len 25-mi najúspešnejšími kanceláriami a medzi týmito vybraná štvorka nie je.

Aký máte názor na advokátsku kanceláriu, ktorá bude zastupovať akcionára zdravotných poisťovní Dôvera a Apollo (HICEE B.V.)?

Americká spoločnosť Sidley Austin patrí veľkosťou (7. miesto v svetovom rebríčku) aj úspešnosťou medzi špičku v advokácii a rozsahom skúseností s podobnými spormi, akým SR práve čelí, jej môže konkurovať len veľmi úzky okruh advokátskych spoločností. Preto by hlavným kritériom pri rozhodnutí SR ohľadne výberu svojho právneho zastúpenia malo byť, aby aj právne zastúpenie štátu malo minimálne rovnako silné postavenie v svetovom rebríčku advokátskych kancelárií, samozrejme podmieňované rozsahom skúseností a percentom úspešnosti.

Ako dlho a prečo sa zaoberáte uvedenou problematikou?

Vyše roka. Hlavným stimulom je moje vnútorné presvedčenie, že pokiaľ verejné prostriedky vo forme odvodov poistencov v rámci verejného zdravotného poistenia môžu predstavovať potenciál na zabezpečenie ústavou garantovaného práva občanov na bezplatnú zdravotnú starostlivosť a na zdravotnícke pomôcky, mal by zákonodarca robiť také legislatívne kroky, ktoré toto ústavné právo zaistia. Týmto motívom, ako aj perspektívou úspešnosti som sa nechala viesť aj pri vypracovávaní stanovísk pre medzinárodné advokátske firmy, ktoré mali záujem zastupovať SR v tomto spore.

Môžete prezradiť o aké kancelárie išlo?

Ide o advokátske firmy, ktoré patria k prvým piatim na svete (The List: Top Law Firms 2008). Jednou z nich bola americká spoločnosť Baker & McKenzie, spolupráca s ktorou sa ukončila po tom, ako bol u nej zistený konflikt záujmov. Súbežne sa však rozvíjala spolupráca so spoločnosťou Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom (Europe) LLP.

Prečo práve s touto spoločnosťou spolupracujete?

Jedným z dôvodov je asi aj to, že z cca 50-tich investičných arbitráží, v ktorých poskytovala právne služby, ani jeden spor neprehrala.

Je potrebný tender (resp. výberové konanie) na výber advokátskej kancelárie pre štát?

Zákon o verejnom obstarávaní sa vzťahuje na činnosti (na zákazku), ktoré sú uvedené v prílohách k zákonu a na ktoré sa uzatvára zmluva. Právnické služby patria medzi neprioritné služby uvedené v prílohe č. 3 k zákonu (č. 25/2006 Z. z.). Pri výbere právnych služieb sa postupuje v závislosti od predpokladanej hodnoty zákazky. Ak sa táto rovná alebo je vyššia ako 6 000 000 €, použijú sa postupy zadávania podlimitných zákaziek, ak je nižšia ako 6 000 000 €, použijú sa postupy zadávania podprahových zákaziek, t.j. v každom prípade sa použijú ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní a predovšetkým jeho základné princípy: princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti.

Z hľadiska európskej legislatívy konanie pri zadávaní verejných zákaziek na služby, ku ktorým patria aj právne služby, upravuje Smernica EU 2004/18/ES, ktorá sa vzťahuje na poskytovanie služieb v oblasti právneho poradenstva, za podmienky, že hodnota zákazky presiahne 249.000 EUR. Rovnako sú vyňaté rozhodcovské spory a urovnávacie konania, pokiaľ sa výber vzťahuje na zadanie osoby rozhodcu. Verejnému obstarávateľovi stanovuje povinnosť pristupovať ku všetkým účastníkom hospodárskej súťaže nediskriminačne a transparentne. Evidentne nebola uvedená smernica správne implementovaná do zák. o verejnom obstarávaní.

Aj judikatúra ESD (napr. rozsudok C-231/03 Rn 21), ako aj správy Komisie 2006/C 179/02 sa zhodli v tom, že pri medzitrhových úlohách „spoločnosť so sídlom v inom členskom štáte musí mať pred zadaním prístup k adekvátnym informáciám o terajšej zákazke tak, že poprípade môže prejaviť svoj záujem na prijatí tejto zákazky“. Nevyhnutné je teda zverejnenie dostatočne dostupného oznámenia, pričom platí kritérium: čím je zákazka zaujímavejšia pre potenciálnych uchádzačov z iných členských štátov, tým ďalej sa má oznámiť. Formálne vypísanie nie je nutné, postačí opísanie bodov zákazky a zadávacieho konania v krátkosti, pri dodržaní nasledovných zásad: - Nediskriminačné opísanie predmetu zákazky - Rovnaký prístup pre účastníkov hospodárskej súťaže zo všetkých členských štátov - Transparentná o objektívna formulácia Neviem, akým spôsobom MF zverejnilo uvedenú zákazku na poskytovanie právnych služieb, ale ak tak urobilo len na svojej internetovej stránke, bolo to v súlade so zák. o verejnom obstarávaní, ale došlo by tým k porušeniu smernice EU, ktorá mala byť a bola do tohto zákona implementovaná.

Bol porušený zákon?

Na konkrétnu odpoveď nemám dostatok informácií ani ohľadne skutočných postupov ministerstva financií v tejto záležitosti, ani z akých podkladov vychádzal úrad pre verejné obstarávanie, ani odôvodnenie jeho rozhodnutia. Mediálne informácie nemôžem použiť, nakoľko ich rozsah je nepostačujúci pre právne stanovisko a navyše nesledujem všetky mediálne zdroje.

Aký máte názor na vyjadrenie hovorcu MF, podľa ktorého: „V zmysle zákona č.25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní §1 ods.2 pís. i) sa na rozhodcovské konanie nevzťahujú povinnosti v zmysle tohto zákona“. Tým odôvodnil, prečo výber advokátskej kancelárie nepodlieha zákonu o verejnom obstarávaní.

Ak má MF skutočne taký názor, aký bol aj zverejnený, potom ide jednoznačne o nesprávnu a neodbornú interpretáciu citovaného ustanovenia. Je pravdou, že zákon o verejnom obstarávaní sa nevzťahuje na rozhodcovské konanie, avšak výnimku zo zákona nepredstavuje zákazka na poskytovanie právnych služieb, ktoré sú súčasťou prílohy č.3, a ktorých nositeľom sú advokáti, resp. advokátske kancelárie. Výnimka sa vzťahuje na výber rozhodcu, ktorý môže byť síce tiež z radov advokátov, ale neposkytuje v rozhodcovskom konaní právne služby takého charakteru ako advokátske kancelárie, t.j. rozhodca nie je právny zástupca, nezastupuje SR v konaní. Rozhodca sa má postavenie sudcu. Preto je tu spomínaná výnimka. Takýto výklad jednoznačne podporuje aj Smernica EU2004/18/ES, Správa Európskej komisie 2006/C 179/02 a v neposlednom rade judikatúra ESD.

Aký je teda Váš názor na zverejnené vyjadrenie ÚVO, podľa ktorého „v rámci rozhodcovského konania sa poskytujú špecifické služby, ktoré zabezpečujú inštitúcie vyberané spôsobom, na ktorý nemožno aplikovať pravidlá zadávania zákaziek upravené zákonom o verejnom obstarávaní“?

Vychádzajúc z takto uverejnenej vety sa musím pozastaviť nad takýmto veľmi neurčitým názorom. Bolo by vhodné, aby ÚVO uviedol, aké špecifické služby má na mysli a aké inštitúcie tieto špecifické služby poskytujú. Pokiaľ viem, v rozhodcovskom konaní sa poskytujú rovnaké právne služby ako aj v súdnom konaní a právne služby sú oprávnení poskytovať len advokáti resp. advokátske kancelárie. Preto si myslím, že ide asi o nedorozumenie medzi novinárom a uvedenou inštitúciou, nakoľko tento výrok by mohol byť odpoveďou na otázku ohľadne výberu arbitra, rozhodcu v rozhodcovskom konaní.

V októbri 2008 podali poslanci na ÚS SR návrh na vyslovenie nesúladu ustanovení o „zákaze zisku“ ZP s ústavou, aké rozhodnutie predpokladáte?

Vzhľadom k tomu, že ÚS po prijatí návrhu na ďalšie konanie 25.2.2009 nepozastavil účinnosť napadnutých ustanovení, pravdepodobne nie je presvedčený, že by ďalšie uplatňovanie týchto ustanovení v praxi mohlo ohroziť základné práva alebo slobody alebo ľudské práva a základné slobody vyplývajúce z medzinárodnej zmluvy, alebo, že by v dôsledku ich uplatňovania hrozila značná hospodárska škoda alebo iný vážny nenapraviteľný následok. V prípade, že nález ÚS skonštatuje, že namietané ustanovenia sú v rozpore s ústavou, s Dohovorom o ochrane ľudských práv a základných slobôd (a jeho Dodatkovým protokolom), príp. Zmluvou o ES, pozastaví ich účinnosť a zákonodarca bude mať 6 mes. lehotu na upravenie platnej legislatívy v súlade s nálezom ÚS.

Keď viete, aké chyby sa spravili pri novelizácií zákona o zdr. poisťovniach, viete aj to, ako mal zákonodarca postupovať, aby sa ich nedopustil?

Samozrejme, zaoberáme sa touto problematikou dosť dlho na to, by sme vedeli ponúknuť aj riešenie, ktoré by zohľadnilo zamýšľaný cieľ, avšak s minimálnymi negatívnymi zásahmi do práv investorov.

O aké legislatívne riešenie pôjde?

Zmena zákona o zdravotných poisťovniach nie je ani jediná, ani tá najpodstatnejšia.

Autor článku: TASR

Dátum zverejnenia: